標籤: 律師

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撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

新冠肺炎爆發本土感染以來，截至110年6月27日為止已造成1.3萬人確診、600多人死亡。

而據新聞報導，一名男子突然倒臥於萬華康定路、內江街路邊，警方立即通報119，並在救護人員到場前，先依照救護人員指示施以心肺復甦術，但該名男子送醫後仍宣告不治，經查證該名死去的男子罹患新冠肺炎確診。

而據新聞報導，許多人「快樂缺氧」就死亡了！也就是說沒有任何徵兆就死亡了！

生命如此無常，我們常常感嘆生命如此短暫，而觀看新聞報導也常常發覺很多繼承人在被繼承人死後大打出手爭遺產，我們無法掌握自己可以活多久，但是應該可以掌握如何分配自己身後之財產。

所以這涉及到如何生前分配？

律師觀點﹕

上述問題就涉及到遺囑了！

遺囑需遵守民法上有關預立遺囑的規定，也就是說遺囑需依照法定方式！

而遺囑效力必須立遺囑人死亡該份遺囑才具有效力。

目前立遺囑方式，依據民法規定主要有五種方式，分別為自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、代筆遺囑，以及口授遺囑。

• 自書遺囑者；遺囑人親自書寫遺囑全文，並親自簽名。
• 公證遺囑；二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人、見證人及遺囑人一同簽名。
• 密封遺囑；遺囑人於遺囑上簽名後，將其密封，於封縫處簽名，指定二人以上之見證人，向公證人提出，陳述其為自己之遺囑。
• 代筆遺囑：由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，由見證人全體及遺囑人同行簽名。
• 口授遺囑：囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，所以只能由遺囑人以說的方式為遺囑，需二人以上之見證人，由見證人其中一人書寫遺囑，或是由見證人全體口述遺囑之為真正及見證人姓名，全部予以錄音，將錄音帶當場密封之方式。

那遺囑見證人資格有沒有限制呢?

民法排除「 未成年人、受監護或輔助宣告之人、繼承人及其配偶或其直系血親、受遺贈人及其配偶或其直系血親、為公證人或代行公證職務人之同居人助理人或受僱人」不得為遺囑見證人，理由就是未成年不具行為能力或者為限制行為能力，顯然思慮未能周全，甚至不懂遺囑之意義。除此外其他被排除之人則考慮公正性及利益迴避之問題，例如繼承人一定親屬關係之人如果成為見證人，一旦遺囑產生爭議難免具有私心偏袒繼承人，所以民法排除一定關係之人不得為見證人。

那是不是所有人都可以立遺囑呢?

原則無行為能力、未滿16歲不得立遺囑。白話文就是滿16歲就可以預立遺囑，例外情形例如雖然你滿16歲但是無行為能力，例如罹患失智症被法院裁定監護宣告，因此無行為能力，這時雖然滿16歲但是不可以預立遺囑喔！

那遺囑可以隨心所欲嗎?

原則除了「特留分」以外，遺囑人是可以依照自己之意思預立遺囑的！而所謂特留分就是法律規定保障遺產繼承人可分配遺產之最低限度，所以除了這最低限度以外，遺囑人是可以遺囑方式自由處分遺產！

洋洋灑灑分析了這麼多，在疫情時代，我們無法掌握染疫與否，但是預先預立遺囑應該是自我可以掌控的！

撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

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撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

「泥水修繕先生」從事房屋泥水修繕工作，去年承接一份居住於台北的「A女士」來電，「A女士」表示他的房屋要修繕，兩人口頭談妥價碼以及修繕樣式後，「泥水修繕先生」前去施作「A女士」的先生所有，位於台北市房屋之修繕工程，「泥水修繕先生」於某日開工，施工至109年1月底左右，「A女士」的先生即電話要求「泥水修繕先生」春節期間停工，「A女士」的先生通知「泥水修繕先生」，他會於過年後自大陸回台，等他返台後再請「泥水修繕先生」繼續施作，後來因為疫情問題，「A女士」的先生遲未回來，「泥水修繕先生」通知「A女士」給付費用，「A女士」拒絕給付，「泥水修繕先生」憤而對屋主「A女士」的先生提告。

「A女士」的先生主張契約非他約定的，且施作工程過程中有多處漏水且情形嚴重，因此多次要求「泥水修繕先生」改善，「泥水修繕先生」均置之不理，「A女士」的先生因此要求停工。

法院判決「泥水修繕先生」敗訴，理由是「工程承攬契約之當事人究為何人，誠屬有疑」、「承攬人工作未完成，不負有給付報酬之義務」等理由。

律師觀點﹕

從法院判決可以得知，提告要告對人，從上述之例子而言，「泥水修繕先生」所應該告的人應該是契約之當事人，即「A女士」而非「A女士」的先生，顯然「泥水修繕先生」告錯人了，因為「A女士」的先生並未和「泥水修繕先生」成立修繕契約。

再者，民法承攬契約，原則為完成工作後，再給付報酬之契約。如果契約另有訂定分段給付報酬，例如建築房屋時，當事人間互相約定挖地基時給付一部分金額、綁鋼筋時給付一部分金額、完成一樓層給付一部分金額、安裝水電給付一部分金額等，則依照約定分段給付承攬報酬。所以對於承攬人有利就是採分段給付報酬之約定喔!

有疑問的是如果承攬人完成工作，但是定作人認為具有瑕疵，因此不給付承攬報酬，這樣可以嗎？

其實這是「物之瑕疵擔保」責任問題，依照法院裁判實務見解：「有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。如果承攬工作已完成，縱然該工作有瑕疵，不得認為工作尚未完成」，換言之，最高法院裁判見解認為「工作之完成與工作有無瑕疵係屬兩事，定作人於承攬人完成工作時，雖所承攬之施作有瑕疵，但訂作人仍應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得請求減少報酬而已」。 

但從律師觀點而言，應該判斷建築物或房屋承攬工作所造成瑕疵是否可歸責於承攬人，如果可歸責於承攬人且具有重大瑕疵，例如造成結構重大損害等致不能達使用之目的者，依民法495條之規定，定作人是可以解除承攬契約，而且可以請求損害賠償。承攬建築物工作完成後如果瑕疵不可歸責於承攬人、或瑕疵並非重大，承攬人已完工而具有瑕疵，定作人可以請求承攬人修補，承攬人不修補，定作人就減少報酬金額給付！

撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

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撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

自從新冠肺炎防疫中心公告三級警戒以來，民眾擔心群聚傳染而紛紛待在家避免出門，而實體店面銷售狀況也節節下滑，相反的，大批宅男、宅女消費者為避免染疫風險、因此購物朝向網路購物，而確實網路購物只要手指頭動一動，不僅能有效節省消費者購物的時間，且可以避免人與人接觸染疫之風險，況且網購商品也會有許多優惠或者點數附加而相對具有極大吸引力，因此在種種防疫考量、避免人與人接觸下風險考量、以即各種業者優惠之下，消費者很難不被網購吸引。然而，也因此產生如果不適用或者後悔退貨之交易爭執，甚至網站標榜不可以退貨之陷阱，而網路訂貨是否可以不負任何理由退貨？這涉及猶豫期之問題，且看以下分析：

律師觀點﹕

依據消費者保護法第 19 條「通訊交易或訪問交易之消費者，得於收受商品或接受服務後七日內，以退回商品或書面通知方式解除契約，無須說明理由及負擔任何費用或對價。但通訊交易有合理例外情事者，不在此限。前項但書合理例外情事，由行政院定之」。白話文的意思就是以電子設備，例如網購交易的消費者原則上具有七天內的猶豫期，這七天內妳可以退回商品解除訂購契約而不需說明解除契約之理由，但是例外情形是不具有所謂七天猶豫期，那重點就是在於所謂例外規定是甚麼？

所謂例外規定，是由行政院事先規定，那讓我們看看有那些是例外的不具有七日猶豫期。

依據「通訊交易解除權合理例外情事適用準則」規定包含

1. 易於腐敗、保存期限較短或解約時即將逾期，例如網路上訂購彰化知名肉圓，如果具有七天鑑賞期，可能消費者解除契約時，這些肉圓就腐壞了，所以不具有七天猶豫期。
2. 依消費者要求所為之客製化商品：例如消費者提尺寸而製作之西裝，如果具有猶豫期讓消費者解除契約，因為是客製化商品，所以解除契約將造成商家無法再販售這種客製化商品。
3. 報紙、期刊或雜誌。這類商品看完後資訊消費者即獲得資訊，為了避免消費者惡意解除契約，因此必須加以規範以保障商家。
4. 經消費者拆封之影音商品或電腦軟體：例如CD是可以複製的，當然電腦軟體是可以複製的，所以這類商品是沒有猶豫期的。
5. 已拆封之個人衛生用品：例如衛生棉一經拆封，居於衛生考量，所以無法退貨的。
6. 非以有形媒介提供之數位內容或一經提供即為完成之線上服務，經消費者事先同意始提供：例如電子書，一旦業者傳輸給消費者，消費者反悔解除契約，其實有可能消費者已經下載完畢，這些數位內容消費者已經取得，如果再解除契約可能造成業者莫大損失以及交易市場大亂，因此不具有猶豫期。
7. 國際航空客運服務：例如機票。

上述種類商品依據法令是沒有七日猶豫期的，消費者在消費時必須注意自身權益。

相反的，業者在網站上標示販售商品無猶豫期，如果並非符合上述「通訊交易解除權合理例外情事適用準則」所規範例外項目，是違反消保法的，消費者對於自身權益再網路購物前可能需要多加注意。

但是讀者可能會問，如果網購物品有問題怎麼辦？例如網購物品腐敗，難道就因為上述條文消費者就不能解除購買契約？

不是喔！事實上商家必須對於出賣物具有瑕疵擔保責任，所以如果消費者在網購時，如果商家所寄送來之商品具有瑕疵或者腐壞，當然消費者可以要求更換或者解除契約的！

撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

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撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

日來新冠肺炎疫情嚴峻，本土案例增加已突破10000例以上，但正值報稅季，為避免接觸風險，財政部拍板，延長綜所稅、營所稅申報期1個月，截止日從5月31日延至6月30日，但是可能有些民眾被居家隔離、或者在醫院負壓病房隔離治療等現象而無法於法定時間內報稅，萬一遲延報稅被開罰滯納金，發生這樣情形，民眾該如何補救或者救濟呢？

律師觀點﹕

依據稅捐稽徵法第20條「依稅法規定逾期繳納稅捐應加徵滯納金者，每逾二日按滯納數額加徵百分之一滯納金；逾三十日仍未繳納者，移送強制執行。但因不可抗力或不可歸責於納稅義務人之事由，致不能於法定期間內繳清稅捐，得於其原因消滅後十日內，提出具體證明，向稅捐稽徵機關申請延期或分期繳納經核准者，免予加徵滯納金。」

由條文可知，萬一因為疫情關係造成民眾無法如期繳納所得稅因而被裁罰滯納金，是可以救濟的，首先民眾必須提出事證，例如在醫院治療的診斷證明、或者因為被居家隔離的政府居家隔離通知單等具體證明，提出無法如期申報或者無法如期繳納之原因，向國稅局申請延期繳納。

納稅是人民義務，雖然疫情嚴峻，萬一因為疫情關係遲延繳納稅捐，別忘了保護自己權益！

撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

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撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

衛生福利部指揮中心下達三級警戒至今已經將近一個月，在三級警戒下，外出須全程配戴口罩，若外出未配戴口罩一旦查獲即開罰3000元，許多癮君子在肺炎疫情下，仍無法忍受菸癮，因此只能宅在自家陽台抽菸，但是二手煙不受控制的慢慢飄阿飄，飄入隔壁鄰居了，於是隔壁鄰居開始受不了，開始尋求協助，究竟隔壁鄰居可以如何自保？

律師觀點﹕

二手菸是致癌原，歐盟及美國公共衛生部，都曾經發表「二手菸害實證白皮書」，該國衛生部表示，只要暴露在二手菸環境下，可能造成吸二手菸者產生咳嗽、噁心、氣喘、支氣管炎、肺氣腫和肺腺癌等高風險。

而台灣衛生福利部國民健康署對二手菸認為是「A極致癌原」。

禁止二手菸飄入我家法律規範何在？

依據公寓大廈管理條例第16條「住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為」。

又依照民法第793 條、第800 條之1「土地所有人於他人之土地、建築物或其他工作物有瓦斯、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動及其他與此相類者侵入時，得禁止之，但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限；又前揭規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之」。

二手菸從隔壁鄰居飄過來，無論從歐盟、美國、台灣都認定二手菸會致癌，因此廣義解釋二手菸當然屬於臭氣、煙氣、惡臭物質。因此無論從公寓大廈管理條例、民法都賦予住戶有權主張禁止二手菸的入侵。

那一旦從隔壁鄰居飄來二手菸，怎麼主張禁止入侵？

首先住戶可以依據上述法律依據或者該住戶大廈規約要求管委會出面調解。

萬一住戶所居住的為透天厝，住戶可以透過區公所或縣市政府調解委員會進行調解。

萬一調解無效，住戶可以採取訴訟請求禁止二手菸以及精神慰撫金，問題是住戶要準備甚麼？

參酌民法第793條立法理由「…若所有權人使用不動產，致使相鄰者不得完全利用其相鄰土地建物者，賦予相鄰所有人有禁止之權；反之，若有侵入情形，但並未達相鄰者已難以利用其不動產之程度，即侵入造成之影響情形，與所有權人使用不動產之利益權衡後，影響可認係輕微，法律仍令鄰地所有人忍受，而不得有禁止之權」。白話文重點二手菸的入侵情形是否已經情節重大已經影響住戶達「嚴重」而非所謂輕微！所以提起訴訟前提要件是二手煙入侵我家已經達情節重大，例如天天聞到二手菸，而如果只是一次聞到，例如對方鄰居有訪客，而抽菸為該訪客，該訪客只是來一次而已，就再也沒聞到二手菸，這就不構成情節嚴重喔！

而法院實務判決採取「是否已達侵害他人居住安寧，其要件上須超越一般人社會生活所能忍受之程度，且情節重大，始賦予被害人請求賠償非財產上損害之權利」。白話文而言也就是居住安寧權是否是影響情節重大！

當然有癮君子主張「吸菸自由權」，居住安寧權和吸菸自由權拉鋸爭執時,從新店簡易庭101年度店簡字第999號民事判決、臺灣新北地方法院104年度訴字第1831號判決皆認為「人民長期之居住環境品質及健康權」及「人民住處抽菸之自由」之利益相衝突時，若仍認後者之利益應優於前者利益之保護，顯然輕重失衡，顯然悖離法律實現公平正義之精神甚遠，」因此該號判決認同「居住安寧權」！

從以上可知住戶具有「居住安寧權」！所以長期遭受二手菸荼毒可以提起訴訟！

住戶要請求賠償所需要的當然是準備證據！問題是二手煙抓都抓不住！怎麼有事證？

手機幾乎人手一支，住戶可以採取錄影，以影片為證，除此之外包含通報管委會以及請求大樓警衛巡查紀錄或管理員值勤日報表、管委會規勸紀錄（或會議記錄）、報警紀錄、向衛生通報紀錄等都可以提出成為相關間接或者直接證據。

所以在健康的要求下，隔壁鄰居的二手菸荼毒，住戶是有請求權的而非只是默默忍受！

撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

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撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

5月31日於新北雙和醫院發生確診新冠肺炎的62歲洪姓男子持刀傷害3名護理師，該事件引起整體社會嘩然，而據當時正在該醫院值班的吳姓醫師臉書發文還原當下情況以及後續洪姓男子家屬到院時的態度，據吳醫師所發文透露：「病人的女兒感覺是非常有歉意的。但弟弟就沒有了。他到病房第一句話竟然是『他怎麼會有刀？你們怎麼沒有檢查清楚？』」，除該名兇嫌傷害第一線人員外，兇嫌弟弟所發表言論「他怎麼會有刀？你們怎麼沒有檢查清楚？」更是令人傻眼！究竟醫院是否可以「檢查」住院病患物品呢？

律師觀點﹕

首先，該名兇嫌的弟弟表示「為什麼沒有檢查清楚？」這涉及到醫院方可否未經病患同意而「檢查」病患隨身物品！

而其實「檢查」更涉及到搜索病患的背包等物品，畢竟病患不可能大搖大擺就拿一把刀隨便揮舞，如果有所謂尖銳性武器或攻擊性武器必定藏匿在背包之中，所以在病患未同意下可否「檢查」病患隨身物品？其實這可能涉及到「搜索」之問題！

刑法第307條規定「不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。」

刑法違法搜索罪也經過刑事實務見解改變而具有不同以往之看法：過去最高法院32年非字第265號判例認為：「刑法第307條所定不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車、航空機之罪，係以有搜索權之人違法搜索為成立要件。若無搜索職權之普通人民，侵入他人住宅擅行搜索，祇應成立刑法第 306條第1項之罪，要不能執同法第307條以相繩。」白話文的意思就是違法搜索罪只是適用在有搜索權身分之人，未取得搜索票或未符合緊急搜索而違法搜索，例如警察未取得搜索票且未符合緊急搜索或附帶搜索而搜索，這就是違法搜索，過去實務判例就是認為刑法307條是規範此類特定身分的人。

但是最高法院 105年度第15次刑事庭會議決議該判例「不合時宜，不再援用。」也就是說過去刑事判例認為刑法307條是規範特定身分的人已經被最高法院認為不再援用，因此一般的人如果違法搜索也有刑法第 307條之適用。

所以原則上除非病患自願性打開隨身背包或行李讓醫院人員檢查，否則如果醫院人員未經病患同意而隨意打開病患行李進行「檢查」，這就可能涉及刑法第307條，除此之外，如果病患拒絕打開而醫院強行打開，更可能涉及刑法強制罪之問題。

因此，當兇嫌弟弟所謂「他怎麼會有刀？你們怎麼沒有檢查清楚？」，只會讓人民感到錯愕及感慨！一切都是別人的錯？

撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

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撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

突然之間本土肺炎病例暴增，為防堵疫情，因此許多營業場所或公司為避免員工交互感染或避免接觸，公司要求員工一部分人員上班，一部分人員在家而減班，即是所謂分流政策，在減少上班時數或天數下，究竟在家分流等待上班究竟有無薪資？雇主是否需要給付薪資？這應該是許多勞工以及雇主迫切想要知道的問題！

律師觀點﹕

除了因為家中有12歲以下兒童之家庭照顧假雇主可以不需給付薪資外，因為疫情原因而避免交互接觸之防免措施而分流時段辦公或者減班（一部分人上班、一部分人在家方式輪替），雇主是否需要給付薪資，這涉及到是否符合「無薪假」之核心要件。

首先檢視無薪假的法源依據﹕

法律上並無單獨無薪假之立法,但是依據就業服務法第23條規定﹕「中央主管機關於經濟不景氣致大量失業時，得鼓勵雇主協商工會或勞工，循縮減工作時間、調整薪資、辦理教育訓練等方式，以避免裁減員工」。可視為無薪假之法源依據。

再依據勞動部針對嚴重特殊傳染性肺炎(COVID-19) 109年2月10日勞動條3字第1090044699號函示略謂﹕【事業單位若因武漢肺炎疫情影響致業務緊縮營運困難，應循「因應景氣影響勞雇雙方協商減少工時應行注意事項」規定，經與個別勞工協商合意並簽訂「勞雇雙方協商減少工時協議書」，始能暫時縮減工時及依比例減少工資】。

由上述法令以及函示相關規定可知在疫情嚴重下如果雇主因為「業務緊縮、營運困難」是可以實施無薪假，但是並非業務緊縮、營運困難雇主就可以片面主張無薪假，仍必須符合相關條件，必須是「經勞雇雙方協商同意」、「以書面約定」等要件。

由上述法令之要件可知無薪假前提要件必須是雇主「業務緊縮、營運困難」，所以如果單純是因為避免員工交互感染或者為了避免接觸而減班，並不符合所謂「業務緊縮、營運困難」，勞工可以工作，且勞工依據雇主之指揮而避免接觸之減班，是雇主受領遲延，因此並無所謂無薪假之問題。再者實施無薪假程序必須是經由勞資各別協商且具有書面簽署，再檢附通報表通報當地政府勞動機關，並非雇主片面即可以主張無薪假。

而上述「應行注意事項」第4條規定﹕「事業單位如確因受景氣因素影響致停工或減產，應優先考量採取減少公司負責人、董事、監察人、總經理及高階經理人之福利、分紅等措施。」雖然注意事項有如此規定，但是仍不夠周全，因為條文只是規定「應優先考量」採取減少公司負責人、董事、監察人、總經理及高階經理人之福利、分紅等措施，如果雇主並未考量減少高階經理人以上人員之福利，是否無法實施無薪假？恐怕「應行注意事項」是提醒雇主「注意而已」，顯然條文不夠明確，所以應該明確化為「未減少公司負責人、董事、監察人、總經理及高階經理人之福利、分紅等措施前不得實施減少勞工工時及工資」以保障勞工之權益。

撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明