標籤: 律師

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撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

阿盛任職於家具製造工廠，阿盛於12月排定29、30、31日等三天休假，連同元旦之3天假期共有六日假期，阿盛已經預訂花東民宿，阿盛打算犒賞自己以及和老婆好好度假，阿盛將特別休假假單交給經理，經理卻於12月28日告知阿盛不准假，阿盛向經理說明已經訂好民宿等事由，但是經理還是不准假，且強硬表示工廠很忙，如果阿盛未核准就休假為曠職，阿盛如果依照計畫休假真的構成曠職嗎？

律師觀點﹕

「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：

一、六個月以上一年未滿者，三日。

二、一年以上二年未滿者，七日。

三、二年以上三年未滿者，十日。

四、三年以上五年未滿者，每年十四日。

五、五年以上十年未滿者，每年十五日。

六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。

前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整」。此為勞基法第38條所規定。

勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依一定規定給予特別休假，其目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。

因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利，法律實務上認為勞工行使特別休假之權利，即以「日期之指定」為勞工權利之行使表徵。

而依勞基法第38條第2 項規定：「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整」，由條文規定可知，特別休假之期日應由勞工依照自己意願而決定。

雇主僅例外於「企業經營上之急迫需求」或「勞工因個人因素」時，與勞工「協商」調整休假日期，而非剝奪勞工之休假權利。

由法條文義可得而知所謂協商是勞雇雙方取得共識而同意，反面而言，勞工當然有權利拒絕協商，再者即使協商，勞工仍有不同意變更休假日期之權限。

所以勞工依勞基法取得特別休假之權利後，即得依其本人意願排定特別休假期日，白話文而言就是勞工依勞基法第38條取得特別休假天數，勞工如果指定休假日期，雇主如果要進行調整，必須以「企業經營上之急迫需求」之理由且須和勞工協商並經由勞工同意，換言之，所謂雇主未准假而以勞工曠職為理由是違反勞基法的。

但唯一例外的是勞基法第40條之規定，「因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得停止第三十六條至第三十八條所定勞工之假期。但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息。前項停止勞工假期，應於事後二十四小時內，詳述理由，報請當地主管機關核備。」白話文就是發生天災等重大事變，雇主是可以停止勞工之特別休假，但是為避免雇主恣意妄為，所以特別明訂須天災等重大事變事發後24小時報請主關機關核備。

撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

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撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

如同上篇所探討的，藝人雞排妹「受性騷擾事件」躍上媒體版面，引起大家關注；「性騷擾」與「猥褻」之行為又有何不同？ 

一、而所謂性騷擾係指「性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」，由條文可知，行為人之加害行為一般為時間短暫即結束加害行為，而造成被害人行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束而言，而被害人事後想起來覺得噁心不舒服，此為性騷擾之特徵。換言之，往往加害人之行為具有性暗示、性調戲被害人之意。所以性騷擾防治法目的在於保障人之身體有不被他人任意觸摸之權利，也就是說保障與性有關之寧靜、不受干擾之狀態。而依據刑法第224條所謂強制猥褻罪為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。」刑法強制猥褻罪在於保障被害人之性自主權；除了列舉之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之加害行為態樣，為避免有所疏漏，因此立法者以概括「其他違反其意願之方法」行為態樣，所謂「違反其意願之方法」，指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反告訴人意願之方法，凡足以壓抑告訴人之性自主決定權為必要時，即符合強制猥褻罪。

二、所以「性騷擾」與「性猥褻」之不同即在於被害人於「受害時」之性自主決定權是否遭受壓迫或壓制，換言之，只須行為人明知被害人無意願或被害人已對行為人有明白「表示反對」、「口頭拒絕」、「制止」、「肢體抗拒」、「閃躲」、「推拒」等動作，加害人仍然進行為滿足其性慾之行為，當然構成強制猥褻罪。

三、舉例而言，大雄是宜靜的老闆，大雄愛慕宜靜已經很久了，但是宜靜都不為所動，有一天大雄實在受不了單相思，於是突然「熊抱著宜靜」，然後瞬間就放手跑掉了，留下錯愕的宜靜，宜靜越想越覺得噁心，這種行為就構成「性騷擾」。

四、過了幾天，大熊未滿足於「熊抱著宜靜」，於是接著又熊抱著宜靜，並且要親吻宜靜，這時候宜靜不斷閃躲大熊，且一直推著大熊，並且告訴大熊「不要這樣」…，宜靜明確拒絕表達不要，此時大熊仍執意熊抱宜靜，造成宜靜「性自主權受到壓迫」，當然構成強制猥褻罪。

五、所以簡單的說，「性猥褻」是被害人在當下有進行反抗行為；而「性騷擾」是被害人在錯愕下未做任何反抗行為，加害行為即已結束，也就是說剛被偷襲就結束了，留下錯愕的被害人…

撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

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撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

最近藝人雞排妹「受性騷擾事件」躍上媒體版面，引起大家關注；但是有一則法院判決認為對於未經女性同意而「摟腰」一事未構成性騷擾，而究竟怎樣之行為才構成性騷擾？而「性騷擾」與「猥褻」之行為又有何不同？究竟是否如同雞排妹所言，不想再經過法律程序？本篇文章將分為上、下篇為探討；

一、依據性騷擾防治法第25條之規定「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。」

二、所謂性騷擾係指「性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，從條文之規定而言，騷擾部位為「臀部」、「胸部」、「其他身體隱私處」，而行為方式包含「親吻」、「擁抱」、「觸摸」。

三、而法院判決對於「摟腰」或稱「摸腰」是否構成性騷擾具有不同之判決，有判決認為腰部並非法條所稱之「臀部」、「胸部」、「其他身體隱私處」部位，因而判決無罪。

四、但是「摟腰」或稱「摸腰」真的不構成性騷擾嗎？性騷擾防治法第25條所規定之「性騷擾」，指的是帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓他方有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲他方之意，以滿足調戲他方之目的，屬於具有性騷擾之犯意。性騷擾犯防治法處罰之目的在於因行為人所為破壞他人所享有關於與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，為避免對被害人其他身體部位身體決定自由之保護，有所疏漏，另規定以「其他身體隱私處」作為概括性補充規定。所以例如耳朵、脖子、腰部、肩膀、背部、小腿、大腿外側、腿等身體部位，究竟是否屬於前開條文所稱『其他身體隱私處』，所並非僅以該身體部位是否外露為斷，而以該「隱私處」部位如遭行為人親吻、擁抱或觸摸，該等作為是否與性有關聯為判斷。

五、而且腰部雖然並非「臀部」、「胸部」，但是從條文「其他身體隱私處」而判斷，法律實務見解認為男女之生殖器、大腿內側、鼠蹊部等通常社會觀念中屬於身體隱私或性敏感部位，構成「其他身體隱私處」，即便是「摟腰」行為，如果為偷襲摟腰，如果引發他方有不舒服之感覺，依一般社會通念，應屬構成性騷擾之行為，再者依照目前台灣社交禮儀及兩性相處之社會通念，男性在未經女性同意下，不得任意擁抱、親吻女性、摟腰，以示對女性身體部位之尊重，而且女性之腰部靠近胸部或臀部，並非屬正常社交禮儀下得任由他人隨意不當觸摸，且雙手觸摸腰部，在男女間之親密行為中，亦被視為帶有性含意、性暗示之挑逗、調戲舉動，所以未經他方同意而偷襲摟腰實已經構成性騷擾。

六、所以白話文而言，如果帶有性暗示、具有調戲而摟他方的腰，當然構成性騷擾。許多人未報案其實是因為舉證之困難，確實這也是許多人畏懼提告之因素，所以在遭受性騷擾當下，看看現場是否有監視器可以取得畫面也是保留證據之方式。

撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

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撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

「小安在高速公路行駛，後方車輛駕駛大雄一直閃光燈，小安沒有理會他，後來後方駕駛大雄逮到機會就沿路對前方駕駛小安逼車，造成小安為了安全而行駛在路肩，後來小安被檢舉於路肩行駛而收到一張交通罰單」！小安只有默默吞下這張罰單嗎？

律師觀點﹕

依據道路交通管理處罰條例第85條第1項：「本條例之處罰，受舉發違反道路交通管理事件之受處罰人，認為受舉發之違規行為應歸責他人者，應於舉發違反道路交通管理事件通知單應到案日期前，檢附相關證據及應歸責人相關證明文件，向處罰機關告知應歸責人，處罰機關應即另行通知應歸責人到案依法處理。逾期未依規定辦理者，仍依本條例各該違反條款規定處罰」。

「不服舉發事實者，應於30日內，向處罰機關陳述意見；其不依通知所定期限前往指定處所聽候裁決，且未依規定期限繳納罰鍰結案或向處罰機關陳述意見者，處罰機關得逕行裁決之」，為道路交通管理處罰條例第9條第1項所規定，依該規定可知受處罰人如不服舉發事實者，應於30日內自行向處罰機關陳述意見。

所以道路交通管理處罰條例第85條第1項之規定，乃要求受舉發人如果認為受舉發之違規行為應歸責於他人，必須在一定時間內，舉證告知裁罰單位應歸責之人以辦理歸責。

值得注意的是，道路交通管理處罰條例第85條第1項之規定具有時效之規定，如果逾期未向裁罰單位舉證應受歸責之人，則產生失權之效果，不可以再就其非實際違規行為人之事實為爭執。

白話文就是小安被大雄逼車而行使於高速公路路肩，雖然因此被舉發行駛路肩而受裁罰，但是小安可以向裁罰單位提出證據表示受大雄逼車而行駛路肩，此責任歸屬於大雄，但是如果小安在期限內未舉證而提出異議，則時效經過後，不得再主張被逼車而行駛路肩之可歸責他人事由，也就是說如果小安未能舉證或者未在時效期間內提出陳述意見表示異議，只能默默吞下罰單。

而這讓筆者想到行車要舉證，最好的方式為依據行車紀錄器，所以行車紀錄器確實有其必要性，在舉證時扮演重要之角色。

撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

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撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

「我上個月騎車要去菜市場買菜，我騎得很慢，而且我遵照交通規則，在機慢車道行駛，然後後面有一台貨車，不知道司機是睡著了還是怎樣，就往我的摩托車撞上了」一位阿姨慢慢地敘說著。

「你受傷了？」我試著用小心的語氣詢問著。

「對！被撞了以後跌倒在地，右手臂骨折，被送到醫院開刀固定。」阿姨心有餘悸地敘述著。

「所以你今天要諮詢的是如何損害賠償嗎？」我試著詢問著！

「我很氣啊！那個貨運司機抱現在連一句對不起都沒有說，到現在也沒有探望我！我很生氣，所以律師啊，我可不可以告他業務過失傷害？」阿姨憤怒的說著。

律師觀點﹕

在108年立法院修法前，刑法284條內容為「因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」而同條第二項規定：「從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。」

108年5月底立法院通過刑法修正案，刑法284條內容為「因過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。」

修法前認為從事業務之人對於一定危險之認識能力較一般人為強，其避免發生一定危險之期待可能性亦較常人為高，故其違反注意義務之可責性自亦較重。因此就業務過失造成之傷害結果，應較一般過失行為而造成之傷害結果負擔較重之刑事責任。

修法後廢除業務過失傷害罪，廢除理由為：

「從事業務之人因過失行為而造成之法益損害未必較一般人為大，且對其課以較高之注意義務，有違平等原則，又難以說明何以從事業務之人有較高之避免發生危險之期待。再者，司法實務適用之結果，過於擴張業務之範圍，已超越立法目的，而有修正必要，爰刪除原第二項業務過失傷害之處罰規定，由法官得依具體個案違反注意義務之情節，量處適當之刑」。

所以白話文的意思就是業務過失傷害條文已經廢除，因此阿姨受傷害仍以一般傷害罪提起告訴，而值得注意的是修正後法定刑提高為一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金。

所以一般民眾過去觀念中業務過失傷害罪已經隨著修法而廢止了！

撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

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撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

胖虎有一天在家打開電視，看到一個童話故事「三把斧頭」；樵夫帶著鐵斧頭上山砍柴。一天，樵夫在河邊砍柴時，一不小心手一滑，把斧頭掉到了河裡。沒有了斧頭我該怎樣賺錢養家呢？想到這兒，樵夫忍不住坐在河岸上哭了起來。就在這時，河神出現了，他了解了事情的原委後，覺得樵夫很可憐，便沉到河裡，撈起一把金斧頭來，問道：「這把金斧頭是你的嗎？」樵夫搖搖頭說：「這不是我的斧頭。」….故事末了，河神將金銀鐵三把斧頭都給樵夫。胖虎心想他也要去買一把斧頭「試試手氣」，於是胖虎開著心愛的大7系列去買了一把斧頭，回程遇到大雄超車又「瞪他」，大雄氣不過就加速，然後把大雄攔下來，然後胖虎就從車上拿下那一把斧頭，胖虎拿著斧頭違反槍砲彈藥管制條例嗎？

律師觀點﹕

1. 依照槍砲彈藥管制條例第4條所謂刀械指的是指武士刀、手杖刀、鴛鴦刀、手指虎、鋼（鐵）鞭、扁鑽、匕首及其他經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺傷力之刀械。所以斧頭並不是受槍砲彈藥管制條例管制的刀械，也就是說持有斧頭並未違法。
2. 但是胖虎從車上拿出斧頭真的未違法嗎？從胖虎攔車的行為以及從車上拿出斧頭，使大雄無法繼續開車，顯然妨害大雄自由，所以可能構成妨害自由罪。
3. 另外胖虎從車上拿出斧頭，斧頭為具有殺傷力，如果胖虎拿著斧頭對大雄比劃一而且對大雄說「你給我小心一點」，那也可能構成恐嚇安全罪。

所以胖虎單純持有斧頭「試手氣」並未違反槍砲彈藥管制條例，但是如果以胖虎持有斧頭及攔車的行為合併客觀觀察，則胖虎的行為構成觸犯妨害自由及恐嚇安全罪。

撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

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撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明

公司隨意把員工調職到他縣市，員工的權益呢?   謝俊明律師

新冠肺炎疫情嚴重，因此造成許多公司行號不景氣，阿美服務的公司具有許多分店，但是阿美所工作的桃園分店生意不好，老闆考量營運成本以及人事費用後，決定減少阿美所工作桃園分店之工作人員，因此老闆將阿美直接調職到台中分店工作，阿美所居住地點位於桃園市，所以一旦調職將造成阿美非常不方便且小孩照顧產生很大問題，於是阿美詢問律師之看法？

律師觀點：

1. 雇主對於勞工調動工作地點，必須於勞動契約中彼此事先約定，如果雇主未於勞動契約中事先約定會調動勞工工作地點，則雇主調動勞工至外縣市工作，則屬於違反勞動契約。
2. 但是即使事先於勞動契約約定可能調動勞工工作地點，仍必須符合勞動基準法之規定，因為勞動基準法為對於勞工最低限度之保障，且屬於民法之特別法，所以仍應符合保障勞工之規定。
3. 根據勞動基準法第10條之1規定，雇主調動勞工的工作地點，必須符合5大原則，雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更、調動後工作為勞工體能及技術可勝任、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助、考量勞工及其家庭之生活利益。
4. 所以依照小美之狀況，首先應該檢視小美與老闆所約定之勞動契約有無約定調動工作地點之事先協議，如果勞動契約並無事先協議且要調動時也無與小美事先協議而取得小美之同意調動工作地點，則老闆不得隨意調動小美工作地點。
5. 一旦勞動契約並無約定調動工作地點，且老闆未經小美協議同意而違法調動工作地點，小美如何救濟？依照勞動基準法第14條第1項第6款，雇主違反勞動契約、勞動法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。白話文而言就是老闆不依照勞動契約依約行事，或是未取得小美同意而調動工作地點，顯然具有危害小美權益，小美可以不需事先通知老闆即終止勞動契約，同時小美可以以照勞動基準法第17條請求老闆付資遣費。

撰文 / 桃園市議員朱珍瑤服務處　法扶諮詢律師　謝俊明